Які сюрпризи для законослухняних підприємців ховаються в нещодавно прийнятому законопроекті.
«Час свавілля правоохоронних органів минув. Ми нікому не дамо вчиняти беззаконня над українським бізнесом», – цей пост з'явився на Facebook-сторінці прем'єр-міністра Володимира Гройсмана 16 листопада – після прийняття Верховною Радоюзаконопроекту №7275, охрещеного «МаскиШоуСтоп». Через пару днів одна з великих профільних бізнес-асоціацій – ІнАУ – направила президенту Петру Порошенку листа із проханням ветувати документ.
На перший погляд, такий «випад» здається дивним: в учасників асоціації неодноразово вилучали комп'ютерну техніку на досить туманних підставах, вони несли величезні збитки, через суд вимагали повернення обладнання. Юристи ІнАУ роками домагалися прийняття змін до КПК. А тут у рекордні терміни – за сім днів з моменту реєстрації – законопроект прийнятий парламентом. Що спонукало асоціацію просити першу особу держави відправити у «топку» розпіарені покращення? Mind спробував з'ясувати, чи дійсно норми документа убезпечать чесні компанії.
Передісторія. Бізнес став активно вимагати прийняття змін до КПК восени 2015 року після серії гучних обшуків в IT-компаніях. У грудні того ж року у ВР зареєстрували законопроект №3719 «Про внесення змін до КПКУ щодо окремих питань слідчих дій з метою забезпечення додаткових гарантій законності при їх проведенні».
Автори проекту розраховували, що його прийняття припинить п'ять основних зловживань правоохоронців: проведення обшуків, які не спрямовані на реальне розслідування злочинів; необґрунтоване вилучення електронних інформаційних систем; «винос» майна підприємств, що не має відношення до мети розслідування; безпідставне залучення спецпідрозділів до проведення обшуків; відмови у допуску адвокатів. Законопроектом пропонувалося заборонити необгрунтоване тимчасове вилучення обладнання.
Однак до другого читання представники силового блоку в парламенті розіграли блискучу «партію»: внесли в документ низку правок, у разі прийняття яких побільшало б «лазівок» для зловживань. У підсумку самі ініціатори законопроекту почали протестувати проти його прийняття. І в лютому 2017-го Рада не схвалила документ.
Одна з основних правок, проти якої заперечував бізнес, – «забороняється тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв'язку, крім випадків, коли їх надання разом з інформацією, яка на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження...». Тоді експерти пояснювали, що силовикам практично завжди формально необхідно направити вміст обладнання на експертизу, тому норма стане ще одним узаконеним приводом вилучати техніку.
Ті самі граблі? Ми не випадково згадали про цю правку. Точно така ж норма з'явилася і в «МаскиШоуСтоп». Але про неї чомусь тактовно мовчали лобісти законопроекту, які напередодні прийняття документа розповідали в ЗМІ і соцмережах про неприйнятність «тиску на бізнес з боку правоохоронної системи, вимогах заборонити при обшуках вилучати оригінали фінансових документів, сервери, комп'ютери та телефони підприємців». У пояснювальній записці до законопроекту та ж «діра» без пояснення винятків – «у статті 168 КПК передбачити заборону вилучення електронних інформаційних систем».
«У разі прийняття закону, комп'ютерну техніку вилучатимуть як і раніше, – вважає партнер ЮК «Юскутум» Денис Овчаров. – З досвіду, сьогодні вилучення обладнання під час обшуку здійснюється, якщо є підстави вважати, що там міститься інформація, що цікавить слідство, або власник закодував доступ до її носіїв, або просто потрібно заблокувати роботу підприємства шляхом вилучення техніки».
За словами Овчарова, законопроектом дозволяється тимчасове вилучення електронних інформаційних систем, якщо їх надання разом з інформацією, яка на них міститься, є необхідною умовою проведення експертизи; вони отримані в результаті вчиненого кримінального правопорушення або є знаряддям його вчинення; доступ до них обмежується власником або користувачем, або пов'язаний з подоланням систем логічного захисту. «На нашу думку, законодавець формалізував той підхід, який склався на практиці. Як видно з норми закону, вилучити комп'ютер, смартфон або планшет на обшуку слідчий зможе цілком легально», – пояснює Овчаров.
Чи змінять силовики свій підхід? «Слідчих точно не налякають ці зміни. Оскаржити обшук, як і раніше, неможливо», – додає CEO Axon Partners Дмитро Гадомський. На думку глави ІнАУ Олександра Федієнка, доповнення 168 статті КПК де-факто спростять вилучення і призведуть до узаконення неправомірних дій правоохоронців. З цієї причини асоціація і просить ветувати законопроект.
«На сьогоднішній день практично все обладнання вилучається під приводом направлення на експертизу. Тому якщо буде бажання або зла воля, техніку безперешкодно вивезуть», – вважає глава Ради Телекомпалати Тетяна Попова.
«Насправді, в доповненнях 168 статті описано як раз те, що і відбувається на практиці – більшість комп'ютерної техніки і мобільних телефонів після обшуку відправляють на експертизу. В експертній установі техніка довгими місяцями чекає своєї черги на дослідження. В результаті, навіть отримавши рішення суду про повернення вилученого, компанії не можуть його забрати, так як отримували відповідь про те, що все це знаходиться в експертній установі та буде повернуто після проведення експертизи», – пояснює партнер АО Arzinger Катерина Гупало.
Віце-президент з правових питань асоціації «ІТ України», CEO Alcor Дмитро Овчаренко вважає, що ключовою новиною зі знаком «мінус» є зміни в частині вилучення серверів: «Мало того, що як і раніше терміну «сервер» немає в КПК (а як заборонити вилучення без самого визначення?), так тепер «для експертизи» вилучати можна буквально все, що, звичайно, розв'язує руки нечесним правоохоронцям».
Гендиректор Divan.TV Аркадій Канюка сподівається, що дана норма все ж допоможе запобігти необгрунтованому вилученню обладнання: «Але як воно буде насправді – покаже практика застосування».
Контраргументи представників влади. Mind описав побоювання бізнесу в запитах на ім'я Володимира Гройсмана (ініціатор законопроекту), заступника міністра юстиції з питань держреєстрації Олени Сукманової (розробник), голови Комітету ВР з питань законодавчого забезпечення правоохоронної діяльності Андрія Кожем'якіна (схвалив документ).
Поки отримано лише відповідь на запит прем'єр-міністру, підготовлений прес-службою Мін'юсту. «Права учасників будь-якого кримінального процесу повинні бути збалансовані. Як правоохоронців, так і бізнесу. Якщо повністю заборонити правоохоронним органам вилучати комп'ютерну техніку, то вони не зможуть ефективно проводити досудові розслідування. Це очевидна річ. Тому в законі чітко виписано випадки, коли правоохоронці все ж мають право вилучати комп'ютерне обладнання», – підкреслюється у відповіді. На думку прес-служби Мін'юсту, всі ці випадки є абсолютно обґрунтованими.
«Закон встановлює ще один запобіжник для безпідставного вилучення техніки – норму про те, що слідчий у своєму клопотанні про обшук повинен обґрунтувати таке вилучення, в тому числі і необхідність проведення експертного дослідження. І найголовніше – розгляд цих клопотань слідчим суддею повинен бути обов'язково зафіксований на відео», – зазначає прес-служба Мін'юсту.
Юристи вважають, що цю перешкоду дуже легко обійти, посилаючись на норми КПК. «Відповідно до ст. 242 КПК, передбачені конкретні випадки призначення експертизи, і комп'ютерно-технічна експертиза до них не належить. Тобто, її призначення слідчим або прокурором в порядку статей 69, 110 КПК відбувається на розсуд слідчого», – пояснює Овчаров.
На практиці ж, часто вимагають призначення експертизи не слідчі, а адвокати вже після обшуку. «Це питання ми ставимо слідчому або прокурору при розгляді слідчим суддею скарг щодо повернення тимчасово вилученого майна. Призначають комп'ютерно-технічну експертизу приблизно у 20 випадках зі 100, оскільки в більшості випадків вилучення техніки – спосіб тиску на бізнес», – вважає Овчаров.
Копіювати не можна вилучати. Раніше бізнес просив, щоб до законодавства включили норму, що зобов'язує правоохоронців копіювати інформацію. За винятком деяких випадків: вилучати тільки якщо обладнання стало знаряддям злочину і на ньому залишилися відбитки пальців (скажімо, ноутбуком завдали тілесних ушкоджень потерпілому), якщо на серверах приватних компаній зберігається держтаємниця або інша інформація, яка не належить обшукуваному тощо.
У пояснювальній записці до законопроекту №7275 зазначається, що прохання частково враховано: «у статті 168 КПК передбачити обов'язок сторони обвинувачення робити копії необхідної інформації без вилучення техніки». Але в самому законопроекті обов'язок «перетворюється» на рекомендацію: «У разі потреби слідчий або прокурор здійснює копіювання інформації, що міститься в інформаційних системах... Копіювання такої інформації здійснюється із залученням фахівця».
Остання пропозиція, мабуть, також не випадкова. Журналісту Mind доводилося спостерігати, як слідчий вилучав ноутбуки, навіть не вмикаючи їх, мотивуючи це тим, що він не експерт. Питання «Чому не запросили фахівця?», логічно парирував «Не зобов'язаний». За словами Овчарова, на практиці копіювання роблять дуже рідко (якщо приїжджає фахівець).
«Копіювання – найбільша проблема, – розповідає Гадомський. – Навіть у СБУ не вистачить технічних можливостей скопіювати всю інформацію. Але справа не лише в наявності у СБУ складу порожніх дисків і флешок, а в тому, що немає процедури роботи з електронними доказами. Наприклад, не зрозуміло, як слідчий буде в суді доводити, що спірний відеоролик дійсно був на комп'ютері підозрюваного, а не з'явився там уже після копіювання. Звіряти хеш-суми буде експерт (так зазначено в законопроекті). Але експерти бувають різні».
Судячи з відповіді прес-служби Мін'юсту на запит Mind, розробники не розглядали компромісне рішення: «Якби в закон внесли норму про те, що правоохоронці можуть тільки копіювати інформацію, це знову ж таки не сприяло б балансу прав сторін. Тому що ця норма трактувалася б як повна заборона на вилучення комп'ютерного обладнання, без будь-яких винятків. Уявімо, що слідчий може тільки копіювати інформацію, а власник говорить, що забув пароль до комп'ютера. Як тоді бути? Механізм доступу до інформації? Залишається тільки вилучення, що і прописано в законі».
Які норми закону реально допоможуть бізнесу перешкоджати необгрунтованим діям правоохоронців? Це питання ми ставили багатьом представникам бізнесу. Отримані відповіді можна умовно розбити на дві групи. Одні спікери сподіваються, що «охолодити запал» силовиків допоможуть норми про обов'язкову відеофіксацію обшуку, допуск адвоката, визнання електронних копій. «Ключовою новиною зі знаком «плюс» є обов'язкова відеофіксація. Це відмінний запобіжник від можливих зловживань з боку силовиків, значення якого нам ще належить усвідомити», – зазначає Дмитро Овчаренко.
«Мені сподобалася норма про те, що якщо адвоката не допустили на обшук, то здобуті на «заході» докази не можуть використовуватися в суді. Траплялося, адвоката не пускали, якщо він не встигав прибути до початку обшуку. Щоправда, недопуск авоката не був повсюдною практикою. Також приємно, що тепер право знімати на телефон процес обшуку прямо передбачено кодексом. Раніше завжди був ризик отримати за це ліктем в живіт», – ділиться досвідом Денис Гадомський.
«Окремої уваги заслуговують доповнення до статей 99, 104, 107. Але законопроект набирає чинності наступного дня після публікації, а в частині обов'язкової відеофіксації – з 01.01.2019», – розповідає Аркадій Канюка. «Добре, що адвокатам дозволили фіксацію, але записане ними відео не має сили в суді. Лише записи правоохоронців», – зазначає Тетяна Попова.
Інші спікери вважають, що запропоновані позитивні новації – лише крапля в морі, яка не викоренить зловживання. На думку Дениса Овчарова, «МаскиШоуСтоп» не дасть очікуваного ефекту. «Запит бізнесу до влади був: дати реальний механізм протидії незаконним обшукам, вилученню техніки, грошових коштів, а також необгрунтованому застосуванню підрозділів спеціального призначення. У результаті отримали не спосіб впливати і боротися (процесуальними способами) з причиною, а додаткові підстави для роботи з наслідками. Тому норм, які б могли реально допомогти бізнесу протидіяти незаконним обшукам, в законопроекті – немає», – каже він. Аргументуючи свою думку, адвокат навів ряд причин.
Оскаржити обшук неможливо. За словами партнера «Юскутум», ухвала суду про дозвіл на проведення обшуку сьогодні, як і раніше, не підлягає оскарженню. Законопроектом передбачена обов'язкова відеофіксація засідання суду з розгляду клопотання ініціатора обшуку, якщо, звичайно, під час засідань не будуть оголошуватися матеріали негласних слідчо-оперативних заходів. «Залишається питання: де і з якою метою можливо використовувати дані відеозапису судового засідання, якщо немає процедури оскарження? Можливо, на стадії підготовчого судового засідання під час розгляду доказів сторін, але не раніше. Як варіант, для реального захисту бізнесу було б розумним передбачити процедуру оскарження ухвали суду на проведення обшуку, вказавши обмежене число осіб, підстав і скоротивши термін, наприклад, до 48 годин з моменту проведення обшуку», – пропонує Денис Овчаров.
Можливий допуск «свого» адвоката. Зміни в ст. 236 КПК передбачають, що особа має право користуватися правовою допомогою адвоката на будь-якій стадії обшуку. «Ми позитивно оцінюємо дану зміну. Але потрібно пам'ятати, що на обшук разом зі слідчо-оперативною групою може приїхати «заготовлений» адвокат, щоб формально виконати свою функцію. А захиснику клієнта слідчий може відмовити на підставі, що вже допущений інший фахівець», – припускає партнер «Юскутум».
Факт недопущення адвоката потрібно доводити в суді. У законопроекті йдеться, що неприпустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав і свобод людини. Наприклад, таким порушенням слід вважати недопущення адвоката до проведення обшуку. «Але найцікавіше полягає в тому, що в підсумку закон зобов'язує адвоката довести факт його недопущення в суді... під час судового провадження», – іронізує Денис Овчаров.
Сумнівне посилення відповідальності силовиків. Законопроектом №7275 передбачається створення комісії з представників державної влади, правозахисних організацій і громадських об'єднань. Вона буде створена КМУ для узагальнення відомостей про порушення прав або законних інтересів осіб правоохоронними органами та підготовки керівниками цих органів обов'язкових до розгляду рекомендацій, в тому числі про необхідність вжиття відповідних заходів щодо притягнення винних осіб до відповідальності.
Чи допоможе створення чергової комісії? Опитані спікери сумніваються, що рекомендації комісії будуть виконуватися. «Рекомендації «ай-яй-яй, хлопчики, ви перегнули палицю!», напевно, будуть почуті. А якщо серйозно, поки не буде публічної прочуханки, притягнення до адміністративної та кримінальної відповідальності хоча б трьох правоохоронців, які провели необгрунтовані обшуки – нічого не зміниться. Я не вірю в комісії», – підкреслила Тетяна Попова.
За словами Олександра Федієнка, в разі прийняття закону члени ІнАУ мають намір увійти до комісії, щоб впливати на ситуацію.
«Сьогодні діють Комісія з розгляду скарг у сфері державної реєстрації при Мін'юсті, Вища кваліфікаційна комісія суддів України, Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія прокурорів. Головна їхня особливість – законодавчо визначений статус, визначені завдання і передбачені повноваження. А нова комісія, швидше за все, буде представницьким органом, рішення якого носитимуть рекомендаційний характер», – зазначає Денис Овчаров.
«Ефективне притягнення правоохоронців до відповідальності за зловживання – це ще одна проблема, над якою адвокати б'ються роками. Адже багато скарг закінчуються відписками. І якщо у випадку працівників прокуратури кваліфікаційно-дисциплінарна комісія прокурорів поки що показує свою ефективність, то зі слідчими ситуація набагато гірша – там скарги розглядають їх безпосередні начальники або процесуальні керуючі. Жодних порушень зазвичай не знаходять», – розповідає Катерина Гупало.
На її думку, було б доречним створити кваліфікаційно-дисциплінарну комісію для слідчих за аналогією з прокурорською. Але описаний в законопроекті орган навряд чи стане хорошим аналогом. «Усе залежатиме від складу самої комісії та від практики, яка, як завжди, вносить свої корективи. В цілому ж, законопроект «МаскиШоуСтоп» створює враження більше піар-проекту, ніж документа, покликаного дійсно вирішити нагальні проблеми тиску правоохоронної системи на бізнес», – резюмує партнер АО Arzinger.
Скільки це «покращення» коштуватиме держбюджету? У пояснювальній записці до законопроекту, його автори навели низку цифр: «За інформацією ДФС, загальний штат слідчих підрозділів податкової міліції складає 856 посад. З розрахунку однієї відеокамери на трьох слідчих виникає необхідність у придбанні 285 відеокамер, середня вартість яких становить близько 6 000 грн за одиницю. З огляду на викладене, в цілому потрібно виділити близько 1 700 000 грн». Також необхідні нові носії даних, спеціальне програмне забезпечення, говориться в записці. Їхня вартість не визначена.
За інформацією НАБУ, потрібно буде придбати відеокамери, карти пам'яті, зовнішні накопичувачі. «За орієнтовними ринковими цінами обсяг бюджетних асигнувань, необхідний для придбання дев'яти комплектів цих технічних засобів, складе близько 104 800 грн в 2018 році, з урахуванням індексу споживчих цін в 2019 – 111 000 грн, в 2020 – 116 500 грн», – наголошується в документі. Додатково потрібно буде прийняти в штат двох співробітників. На оплату їхньої праці виділити в 2018 – 1 330 000 грн, 2019 посилання – 1 929 400 грн, 2020 року – 2 081 500 грн.
Щодо інших правоохоронних органів обсяг витрат не прорахований: «Чинним КПК передбачена можливість обов'язкового застосування технічних засобів фіксації за клопотанням учасників процесуальних дій. Питання про необхідність додаткових коштів буде вирішуватися головними розпорядниками бюджетних коштів при складанні бюджетних запитів».
Про фінансування комісії при КМУ в пояснювальній записці не згадується.
Бажаєте читати першим найважливіші новини Луцька та Волині? Приєднуйтеся до нашого каналу в Telegram! Також за нашим сайтом можна стежити у Facebook, Google+ та Instagram.
